BOE de 25.4.2014

-Resolución de 21 de abril de 2014, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 32 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, relativo a la Ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados Internacionales.

Nota: En esta Resolución se recogen las comunicaciones sobre tratados recibidas en el MAEC hasta el 15.4.2014. Para los convenios en materia de Derecho Internacional Privado véanse las págs. 32582 y 32585 (págs. 16 a 19 del documento). Para los de Derecho Penal y Procesal, véanse las págs. 32585 a 32597 (págs. 19 a 31 del documento).

Véase la corrección de errores.

-Resolución de 14 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de traslado de domicilio a España de una sociedad extranjera.

Nota: El recurso planteado se centra en la aplicación del art. 94 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles a un supuesto de traslado a España de sociedad domiciliada en el territorio de Gibraltar. El registrador considera aplicable el art. 94.1., p. 2º, y, por tanto, considera necesario justificar mediante informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra de capital. Frente a ello, la parte recurrente entiende que al formar parte del Espacio Económico Europeo (EEE) no le es exigible dicho requisito.

Según la DGRN, debe determinarse si el territorio de Gibraltar forma parte o no del EEE. El art. 2 del Convenio de 2 de mayo de 1992 por el que se establece el EEE entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y Austria, Finlandia, Islandia, Liechtenstein, Noruega, Suecia y Suiza, por otra parte, establece: "c) se entenderá por 'Partes Contratantes', por lo que respecta a las Comunidades y a los Estados miembros de las CE, las Comunidades y los Estados miembros de las CE, o las Comunidades, o los Estados miembros de las CE. El sentido que deba darse a esta expresión en cada caso deberá deducirse de las correspondientes disposiciones del presente Acuerdo y de las competencias respectivas de las Comunidades y de los Estados miembros de las CE, tal como se desprenden del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero". En la actualidad, los Tratados que regulan la UE y que sustituyen a los que regulaban la CE son dos: el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El art. 52.1 TUE especifica que el mismo es de aplicación en España y su núm. 2 determina que "el ámbito de aplicación territorial de los Tratados se especifica en el artículo 355 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea". Este último precepto a su vez recoge determinados territorios a los que son de aplicación los Tratados y ciertos territorios en los que no son de aplicación. Gibraltar no se encuentra en ninguna de ambas categorías.

En el recurso se afirma que los Tratados son de aplicación en dicho territorio. Por un lado, por lo dispuesto en el art. 355.3 TFUE ("3. Las disposiciones de los Tratados se aplicarán a los territorios europeos cuyas relaciones exteriores asuma un Estado miembro"). Por otro lado, por la existencia de determinado protocolo de 1993. En relación con la primera cuestión, la recurrente afirma que la norma constitucional de Gibraltar dispone que sus relaciones exteriores son responsabilidad de un Estado Miembro, el Reino Unido, por lo que se cumpliría la previsión del Tratado.

A raíz de ello, la DGRN considera que la cuestión se reduce a la aplicación de una norma extranjera. Como puso de relieve la Resolución DGRN de 1.3.2005, el elemento básico de toda calificación ha de ser el Derecho aplicable que cuando es extranjero excepciona el juego del principio "iura novit curia" y justifica la necesidad de acreditar que esa validez se da en contraste con el mismo. En definitiva, que al igual que en el ámbito procesal el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (art. 281.2 LEC) lo ha de ser en el registral (Resoluciones de 17.1.1955, 14.7.1965 y 27.4.1999) a salvo que el registrador, por conocer esa legislación foránea aplicable decida bajo su responsabilidad prescindir de esa prueba, tal como permite el art. 36 RH, con la obligación de dejar constancia expresa de tal proceder en el asiento que practique y a salvo el supuesto de que se justifique el Derecho extranjero por cualquiera de los otros medios previstos en dicho precepto (Resolución 5.2.2005). Como ha recordado recientísimamente este Centro Directivo (Resolución 27.2.2014), es doctrina reiterada (Resoluciones 11.6.1999, 4.2.2000 y 22.2.2012), que cuando no resulte dicha circunstancia ni resulte manifestación del Registrador sobre su conocimiento suficiente de la legislación extranjera debe acreditarse en los términos previstos en el art. 36 RH, aplicable en la materia que nos ocupa por remisión del art. 80 RRM.

El segundo argumento se refiere a la existencia de determinado protocolo de adhesión de 1993. Afirma la DGRN que, cualquiera que sea la naturaleza de dicho documento, ni estuvo a disposición del Registrador en el momento de emitir su calificación (art. 326 LH), ni, al parecer, es uno de los Tratados Internacionales que por estar suscritos válidamente por España, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico (art. 96 CE), lo que nos reconduce a la cuestión del Derecho extranjero y su acreditación al Registrador.

Considera también la DGRN que el resto de argumentos que recoge el escrito de recurso han de ser desestimados, porque, como resulta de las consideraciones anteriores, hacen cuestión precisamente de lo que debe ser acreditado. Si los datos contables o la valoración de bienes aceptados por un ordenamiento extranjero deben o no ser aceptados para inscribir el traslado de domicilio a España es cuestión que depende precisamente de si se acredita o no la pertenencia al EEE como exige la norma española. En fin, por la misma razón debe rechazarse la argumentación sobre el impacto que sobre el supuesto de hecho hayan de tener el principio de igualdad o la libertad de establecimiento, pues en ambos casos es preciso determinar con carácter previo la aplicabilidad de los Tratados.

Nota 2: En esta Resolución me llaman la atención dos cuestiones. La primera es que la DGRN exija que al Registrador se le deba probar un Protocolo de 1993, que, con independencia de que España lo haya aprobado o no y de que haya sido publicado o no en el BOE, fue aprobado en su momento por la UE. Es una simple cuestión de competencia, y si la UE poseía la competencia para ratificación, no necesita la aprobación de España y el Protocolo en cuestión obliga a todos los Estados miembros, y todos deben "conocerlo" y aplicarlo de oficio. La segunda es que estamos ante un problema de cambio de domicilio de la sociedad y no del ejercicio del derecho del establecimiento mediante la creación o apertura en España de un establecimiento dependiente (sucursal), por lo que los problemas y la forma de resolverlos son distintos. Así, mientras en el segundo caso nos hallamos ante el ejercicio de un derecho reconocido en el TFUE, en el primero nos encontramos solamente con una armonización parcial de la normativa societaria.

[BOE n. 100, de 25.4.2014]

BOE de 2.4.2014

-Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.

Nota: En esta disposición cabe destacar los siguientes preceptos:

-Art. 5: En el núm. 3, párrafo segundo, se establece que la Cámaras "también podrán desempeñar actividades de mediación, así como de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente".

-Art. 21.1: Establece que las Cámaras desarrollarán, entre otras, la función "de mediación y arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente" (letra i).

Sobre el Proyecto de Ley remitido por el Gobierno a las Cortes, véase la entrada de este blog del día 5.9.2013.

-Resolución de 27 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra por la que se rechaza la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada.

Nota: En esta resolución se plantea la cuestión de determinar si puede tener acceso al Registro Mercantil una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada en la que el compareciente actúa en representación del socio único que es una sociedad de nacionalidad belga. Actúa en virtud de un poder otorgado ante Notario belga y que el Notario español autorizante reseña y considera suficiente a los efectos de constitución de la sociedad. No se cuestiona la suficiencia del poder sino si resulta acreditada la «vigencia» de la sociedad extranjera así como los datos de su inscripción. En la escritura de constitución autorizada por el Notario español se hace referencia en la comparecencia a que la sociedad representada tiene la denominación de «Ardo NV», a su nacionalidad belga, a su domicilio, a su código de identificación en el censo de entidades del Gobierno de Navarra y a su inscripción en el registro de empresas con número que se especifica. Además se hace referencia a la escritura de constitución de la sociedad belga (fecha de autorización y fecha de publicación en el «Moniteur» belga junto a un número de referencia); a su transformación en sociedad anónima mediante escritura pública (consta su fecha, fecha de publicación en el «Moniteur» y número de referencia); así como a la modificación de denominación social (consta fecha de la escritura, fecha de publicación y número de referencia) y modificación de estatutos (consta fecha de escritura, nombre del Notario autorizante y fecha de publicación).

De acuerdo con el art. 19 LSC, la sociedad de capital debe constituirse en escritura pública, correspondiendo al Notario autorizante, de conformidad con la normativa que regula su función, asegurarse de que el instrumento público contiene los datos necesarios para que se practique la oportuna inscripción en el Registro Mercantil. La actuación profesional del Notario en el tráfico jurídico y las presunciones de veracidad e integridad de que se inviste al instrumento público por la Ley (art. 17 bis de la Ley del Notariado) son considerados por el ordenamiento como garantía para permitir un tráfico ágil y seguro, circunstancia que devendría imposible si cada uno de los datos que han de reflejarse en la inscripción correspondiente hubiesen de justificarse con la aportación del título en el que se establecieron o modificaron (modificación de denominación, de datos registrales, de domicilio…). La cuestión se centra ahora en determinar si este esquema se altera cuando, como en el caso presente, el representante de una sociedad extranjera que concurre a la constitución de una sociedad de capital española lo hace en virtud de un título de representación igualmente extranjero.

La DGRN recuerda que el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga [en el mismo sentido, el art. 323 LEC, art. 2.c) del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 (Reglamento Bruselas I refundido)]. Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (art. 36 RH). Para que el documento con fuerza en España pueda modificar el contenido del Registro es preciso además que esté otorgado de conformidad con las normas aplicables al fondo, o lo que es lo mismo, que sea válido pues sólo los documentos válidos pueden acceder al Registro y alterar su contenido (art. 18 LH). Por su parte, el art. 36 RH establece que «los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado».

Cuando la norma de DIPr. imponga la aplicación de la norma extranjera, ésta debe ser debidamente acreditada ante el registrador por los medios previstos por el ordenamiento. Al respecto, el art. 36 RH establece que «la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles. El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente».

Considera la DGRN que este esquema es también aplicable desde el punto de vista del Derecho de sociedades y del Registro Mercantil español. Así resulta de la exigencia de documento público que contiene el art. 18 C.Com. para inscribir en el Registro Mercantil y de la remisión que al régimen del Registro de la Propiedad hace el art. 5.3 RRM («En caso de documentos extranjeros, se estará a lo establecido por la legislación hipotecaria»).

En consecuencia para que un documento extranjero acceda al Registro Mercantil español será preciso, además de la traducción (en su caso) y legalización, que supere el test de idoneidad o equivalencia y que sea calificado como válido de conformidad con la norma material aplicable lo que implica, si esta es extranjera, su acreditación ante el Registrador mercantil (fuera del supuesto previsto en el inciso final del art. 36 RH).

En el caso de persona que actúa en representación de una sociedad extranjera, la norma de conflicto aplicable es la española, ya que tanto las cuestiones relativas al Derecho de Sociedades como a la representación están excluidas expresamente [(art. 1.2.f) y g)] del ámbito del Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)]. Por otro lado, el art. 9.11 Cc establece que «la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción…». En consecuencia, y salvo que el registrador Mercantil afirme conocer el derecho extranjero deberá acreditarse por cualquiera de los medios previstos la existencia y validez de la sociedad extranjera así como del título representativo de la persona que actúe en su nombre.

En la actualidad, ambas cuestiones están enormemente facilitadas. En primer lugar, porque tratándose de Estados miembros de la UE el Derecho de Sociedades está altamente armonizado. Desde la primera directiva en materia de sociedades se establecieron mecanismos de salvaguarda que permiten, por un lado, que las sociedades constituidas e inscritas dentro de su espacio puedan operar en el tráfico dada la oponibilidad reconocida a las inscripciones llevadas a cabo en los respectivos Registros Mercantiles y que por otro, limitan enormemente la posibilidad de declaración de nulidad de una sociedad inscrita así como de los efectos de una eventual declaración judicial de nulidad (arts. 3, 6, 11 y 12 de la Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968). Por otro lado, el art. 5 RRM afirma que «también podrá acreditarse la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, así como la vigencia del cargo y la suficiencia de las facultades de quienes los representan, mediante certificación, debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público a que se refiere la Directiva del Consejo 68/151/CEE o de oficina similar en países respecto de los cuales no exista equivalencia institucional». Del último precepto resulta que el hecho de acreditar la inscripción en el Registro Mercantil de origen mediante certificación del mismo es suficiente a los efectos de apreciar la existencia y validez de la sociedad en cuyo nombre se actúa, aunque de ello no se infiere que dicha circunstancia no pueda acreditarse por cualquiera de los otros medios previstos en el ordenamiento y en lo que ahora nos interesa, por el traslado que haga el Notario español de los datos relativos a su inscripción al igual que ocurre cuando el título representativo es un documento público español. Ahora bien para que el documento público extranjero produzca un efecto semejante al documento público español es preciso que se acredite que se trata de un documento equivalente en las condiciones ya mencionadas antes.

Las mismas consideraciones pueden hacerse en relación al título de representación, de modo que, fuera de los casos en que resulten de la expresada certificación, deberá acreditarse su existencia, validez y suficiencia. La suficiencia del poder de representación está cubierta en aquellos supuestos en los que el Notario español haya llevado a cabo el juicio a que se refiere el art. 98 de la Ley 24/2001, por cuanto dicho juicio ampara la suficiencia del título extranjero. sin embargo, dicho juicio no cubre la acreditación del derecho extranjero a efectos de apreciar la validez del título representativo por estar dicha cuestión sujeta a la Ley del país cuya nacionalidad ostente la sociedad en cuestión (art. 9.11 Cc). Esta apreciación es imperativa incluso cuando el título representativo extranjero conste inscrito en el Registro Mercantil correspondiente, pues salvo que el ordenamiento jurídico aplicable contenga una norma de presunción de validez similar a la establecida en el art. 20 C.Com. («El contenido del Registro se presume exacto y válido»), circunstancia que a su vez debe ser objeto de prueba, deberá acreditarse el conjunto de normas del derecho extranjero y de hechos que permitan al registrador calificar su validez.

En el presente caso, una sociedad anónima de nacionalidad belga («naamloze vennootschap») constituye una sociedad limitada unipersonal de nacionalidad española ante Notario español. El Notario reseña los datos de identificación de la sociedad, incluidos los relativos a su inscripción en el Registro Mercantil o de empresas, necesarios para practicar la inscripción en el Registro Mercantil. Su representante actúa en virtud de un poder no inscrito en el Registro Mercantil belga (pues nada dice al respecto el título presentado) y que el Notario autorizante reseña por exhibición de copia autorizada y apostillada llevando a cabo el juicio de suficiencia correspondiente. La reseña realizada por el Notario español de los datos de identidad y de inscripción en el Registro belga y tomados de la documentación que se le ha exhibido, escritura de poder ante Notario belga, habría resultado suficiente para acreditar el hecho de la existencia y válida constitución de la sociedad extranjera otorgante. Ahora bien, para que dicho traslado sea equivalente al que hace un Notario español respecto de un documento público español habría sido preciso que resultase la equivalencia entre el título extranjero exhibido y los documentos públicos españoles en los términos por extenso analizados. En la escritura pública de constitución presentada en el Registro Mercantil nada se dice al respecto por lo que está plenamente justificada la calificación del registrador. En cuanto a la actuación representativa en virtud del poder extranjero, no resulta del título presentado ni consta en este expediente en modo alguno, la acreditación del derecho extranjero que permita calificar la equivalencia documental ni su validez en los términos previstos en el ordenamiento (arts. 36 RH, 5 y 80 RRM y 168 RN). La DGRN considera que cuando no resulte dicha circunstancia ni resulte manifestación del registrador sobre su conocimiento suficiente de la legislación extranjera, debe acreditarse en los términos previstos en el art. 36 RH. Lo que ocurre en este concreto supuesto es que el registrador explícitamente restringe su calificación y exigencia de aportación de certificación a la inscripción y vigencia de la sociedad extranjera, sin que haga mención alguna al título representativo, por lo que la Resolución no puede hacer extensivo su contenido a una cuestión que el registrador expresamente ha dejado al margen (art. 326 LH).

Por todo lo anterior, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación del Registrador.

[BOE n. 80, de 2.4.2014]

Bibliografía (Artículo doctrinal) - No se puede exigir certificado sucesorio para inscribir los bienes heredados de un causante alemán

No se puede exigir el certificado sucesorio para inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes heredados de un causante alemán (Ein Erbschein ist zum Erben keine Pflicht)

Pilar BLANCO-MORALES LIMONES, Catedrática de Derecho internacional privado (Universidad de Extremadura)

Diario La Ley, Nº 8262, Sección Doctrina, 3 Mar. 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY

LA LEY 941/2014

La sentencia del Juzgado de Las Palmas núm. 10 de 7 de enero de 2014 determina que en la sucesión de un alemán con domicilio en España, propietario de inmuebles en España, ha de reputarse título válido y suficiente a efectos del Registro de la Propiedad, el Acta de Declaración de herederos abintestato. No es necesario el certificado sucesorio alemán. Si el notario ha aplicado el Derecho alemán (art. 9.8 CC) y lo ha probado por alguno de los medios establecidos (ex art. 168 RN y 36 RH), el Registrador no puede desvirtuar esta prueba y mucho menos denegar la inscripción e imponer el cumplimiento de un requisito que el Derecho alemán no impone.

Nota: Véase la referencia de la sentencia objeto de este comentario doctrinal en la entrada siguiente de este blog.

Jurisprudencia - Inscripción registral de escritura de aceptación y adjudicación de herencia de causante alemán residente en España

Juzgado de Primera Instancia N°.. 10 de Las Palmas de Gran Canaria, Sentencia de 7 Ene. 2014, proc. 574/2013: Sucesión hereditaria. Impugnación de la calificación negativa del Registrador de la Propiedad que suspendió la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia de un causante alemán residente en España. Estimación de la demanda. El certificado expedido por el Consulado de Alemania es prueba suficiente del derecho extranjero aplicable, debiendo reputarse título válido y suficiente de la sucesión, a efectos del Registro, el acta de declaración de herederos abintestato tramitada por el Notario, sin que sea necesario además que ante un juzgado alemán se tramite procedimiento alguno de declaración de herederos.

Ponente: León Jiménez, María del Carmen de.

Nº de Sentencia: 16/2014

Nº de PROCEDIMIENTO: 574/2013

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 8262, Sección La Sentencia del día, 3 Mar. 2014

LA LEY 3739/2014

Nota: Véase el comentario doctrinal a la sentencia en la entrada anterior de este blog.

BOE de 27.2.2014

Resolución de 3 de febrero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad interina de Reus n.º 1, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Nota: El objeto de este recurso es resolver si es inscribible o no una escritura de constitución de hipoteca de una finca sita en Cataluña, constituida por el comprador de la misma, de nacionalidad rusa, casado "en régimen legal ruso de comunidad de bienes", sin que intervenga en la escritura su cónyuge ni resulte acreditado el Derecho extranjero aplicable para realizar actos dispositivos conforme a su régimen económico matrimonial. La escritura de constitución de hipoteca se otorgó en la misma fecha que la previa de compraventa de la misma finca hipotecada, compra que se realizó "como bien común de su sociedad conyugal", y que fue inscrita a favor del comprador con sujeción a su régimen económico matrimonial. Se suspendió la inscripción de la escritura de hipoteca por falta de prestación del consentimiento del cónyuge del constituyente y por no acreditarse que, con arreglo a la ley aplicable al régimen económico del matrimonio, dicha constitución fuera posible.

De acuerdo al art. 9.2 del Cc, la ley aplicable respecto del comprador sería la rusa como ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, como resulta del propio título adquisitivo, y, por tanto, para otorgar la escritura pública por la que se hipoteca la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el notario y la registradora, deben conocer el régimen económico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.

Afirma la DGRN que la aplicación al presente supuesto de la legislación rusa queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que, al igual que en el ámbito procesal el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (art. 281.2 LEC), también lo ha de ser en el notarial y registral. Ahora bien, la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada por la LEC y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial, por lo que el mencionado precepto es subsidiario para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el art. 36 RH, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el art. 281.2 LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia. Por tanto, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. La DGRN ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma. La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.

Como en este caso no consta acreditado ante la registradora cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable (el ordenamiento ruso) con relación a la necesidad de contar con el consentimiento de la esposa para realizar actos dispositivos sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal, ni la propia registradora ha suplido la falta de acreditación de tal ordenamiento por parte de los recurrentes, se considera acertada la actuación de la registradora y se confirma la nota de calificación recurrida.

[BOE n. 50, de 27.2.2014]

Bibliografía (Artículo doctrinal) - Derecho extranjero y Registro Civil

Derecho extranjero y Registro Civil

Álvaro GIMENO RUIZ, Colegiado no ejerciente del ICA de Huesca

Diario La Ley, Nº 8243, Sección Tribuna, 4 Feb. 2014

LA LEY 463/2014

La existencia de una sociedad multicultural presenta incidencia en los hechos que acceden al Registro Civil, conteniendo la Ley del Registro Civil de 2011 normas en materia de Derecho internacional privado. Para proceder a la inscripción de dichos hechos será necesario acreditar ante el Encargado el contenido y vigencia del Derecho extranjero, cuando no sea conocido por éste. La regulación contenida en la nueva Ley permite la utilización de medios de prueba que vienen siendo utilizados en el proceso civil, como el informe de experto independiente.

Nota: Véase la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, así como la entrada de este blog del día 22.7.2011.

BOE de 26.12.2012

Resolución de 14 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vinarós, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reversión de donación y aceptación de herencia.

Nota: Los hechos que dieron lugar a esta Resolución son los siguientes (vid. FD 1). Tras el fallecimiento de un nacional belga, su madre, previa aceptación de la reversión, conforme al Derecho belga, de una serie de participaciones indivisas de dos fincas donadas a su hijo y ubicados en España, acepta su herencia y se adjudica tres veinticuatro avas partes indivisas en nuda propiedad y el usufructo sobre otras tres veinticuatro avas partes indivisas de los bienes inventariados. Los bienes inventariados, en cuanto a las citadas participaciones, habían sido adquiridos por el causante por herencia de su padre de nacionalidad italiana. Se incorpora a la escritura una certificación expedida por un notario belga, debidamente apostillada y traducida al español, de la que resulta que el causante deja como única heredera forzosa a su madre nacida y domiciliada en España, en la línea materna, y como única heredera legítima a su tía nacida y domiciliada en Italia, en la línea paterna. Se incorpora igualmente un denominado «certificado de herencia» extendido por el mismo notario belga en el que hacen constar los siguientes extremos: que el causante falleció intestado y soltero, sin herederos en la línea descendente; que dejó como únicas herederas legítimas, según el derecho belga, a su madre y tía, en las líneas materna y paterna, respectivamente; que desde el punto de vista de la legislación aplicable a los bienes que forman parte del caudal relicto «las normas de integración españolas, en lo que respecta a los inmuebles en materia de sucesión, prevén la integración con la legislación de la nacionalidad del difunto», por lo que «se aplica única y exclusivamente la legislación belga»; que, conforme al artículo 747 del Código civil belga, «Los ascendientes heredan, con exclusión de cualquier otra persona, los bienes que ellos mismos hayan donado a sus hijos o descendientes fallecidos sin descendencia, cuando los objetos donados se encuentren incluidos en la sucesión …»; que, en consecuencia, las tres cuartas partes en nuda propiedad donadas por la madre y heredera al causante, en ausencia de herederos en la línea directa descendente, retornan a la donante; que la cuarta parte restante, que el hijo había adquirido en virtud de la herencia de su padre, corresponden, en virtud del Derecho belga, respecto de una mitad indivisa en plena propiedad y una sexta parte en usufructo a la madre, y en cuanto a una tercera parte indivisa en plena propiedad y una sexta parte en nuda propiedad a su tía. Ante ello, la registradora suspende la inscripción en virtud de una nota de calificación en la que se viene a exigir la intervención en las operaciones particionales de la heredera legítima, tía del causante, a quien considera que corresponde íntegramente la participación indivisa inventariada procedente de la herencia del padre del causante, con exclusión de la coheredera, madre del causante, con arreglo a la legislación que considera aplicable.

La DGRN empieza por abordar el tema de la prueba del Derecho extranjero aplicable. Recuerda que la determinación de cual haya de ser la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro, en este caso al registrador, ya que no debe ser objeto de confusión la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con la obligatoriedad de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, conforme al art. 12.6 Cc, norma que impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto. En este caso la norma de conflicto está integrada por el art. 9.8 Cc, en virtud de la cual, y dado que en el presente caso el causante tiene nacionalidad belga en el momento de su fallecimiento, su sucesión se regirá por las leyes de ese país. Además, el sistema sucesorio español responde al modelo de unidad o universalidad, frente al de escisión o fragmentación, de forma que una sola es la ley que rige la totalidad de la sucesión, cualquiera que sea la naturaleza, mobiliaria o inmobiliaria, de los bienes y el lugar de su ubicación. Por ello, no puede confirmarse la nota de calificación en lo relativo a la legislación aplicable a la parte del caudal hereditario procedente de la sucesión del padre del causante, cuya nacionalidad italiana parece inducir a la registradora a la confusión de entender que respecto de la parte del caudal hereditario de dicha procedencia se ha de aplicar la ley italiana. La propia registradora en su informe posterior viene a admitir que la ley aplicable a la sucesión, en su integridad, es la ley belga, explicando que la invocación del derecho italiano se hacía en la nota de calificación exclusivamente respecto de la capacidad de la heredera de dicha nacionalidad para intervenir en la partición.

Una vez establecida la ley belga como rectora de la sucesión, se plantea la cuestión relativa a su prueba en sede registral. De acuerdo con lo establecido por la DGRN (Res. 15.7.2011 y 2.3.2012), la calificación sobre la aplicación del Derecho extranjero queda sometida necesariamente a su acreditación ante el registrador, ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (art. 281.2 LEC), lo mismo sucede en el notarial y registral (Res. 17.1.1955, 14.7.1965, 27.4.1999, 1.3.2005 y 20.1.2011). Por otro lado, la DGRN ha sostenido que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general del citado art. 281 LEC y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial, de manera que el citado precepto es subsidiario para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. De este modo, si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta, no siendo posible someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial. La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero está integrada, en primer lugar, por el art. 36 RH, que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. La enumeración de los medios de prueba contenida en este precepto expuesta no es en numerus clausus. Al igual que en sede judicial, no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia, por lo que no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que también debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Por su parte, la DGRN ha señalado que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (Res. 14.12.1981, 5.2.2005 y 1.3.2005). Ahora bien, la indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, y pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, el registrador podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia; en caso contrario, deberá suspender la inscripción (Res. 20.1.2011).

En el presente caso, el denominado «certificado de herencia» incorporado a la escritura calificada, al margen de la referencia a la reversión de la donación hecha por el ascendiente al hijo o descendiente, extremo ajeno a la calificación impugnada y por tanto a este recurso, tan sólo hace mención a la condición de herederas legítimas de la madre y tía del causante, por las líneas materna y paterna respectivamente, y a los porcentajes o participaciones indivisas en que se concreta, respecto de los bienes inventariados, sus respectivos derechos sucesorios. Pero dicho certificado no aporta una acreditación de cual sea el contenido concreto y vigente del derecho positivo belga aplicable, pues ni transcribe el texto literal o contenido de la legislación belga de sucesiones, ni tampoco se concreta el alcance o interpretación de dicho Derecho positivo basada en pronunciamientos de los tribunales de dicho país, ni tan siquiera cita los preceptos y cuerpos legales concretos relativos a la materia sucesoria (con la mencionada excepción del derecho de reversión de las donaciones, extremo éste, como se ha dicho, ajeno al presente recurso). Sin la previa acreditación del contenido y vigencia del Derecho belga no puede calificarse, en los términos exigidos por la legislación española, la validez de los actos documentados, pues ni consta que el certificado notarial extranjero aportado sea el título sucesorio, en el sentido de título inscribible por ser aquel en el que funda inmediatamente su derecho la persona a favor de la cual se pide la inscripción, ni los posibles derechos a la herencia de los eventuales legitimarios o herederos forzosos del causante, en caso de haberlos, incluido el derecho a intervenir en la realización de los actos particionales. Faltan elementos básicos del Derecho extranjero aplicable, sin que la ausencia, o insuficiencia, de acreditación ante la registradora, resultante del citado «certificado de herencia», haya sido suplida por ningún otro medio previsto por el ordenamiento jurídico español.

Sin embargo, la registradora, sin haber dispensado expresamente de la prueba del Derecho extranjero aplicable por tener conocimiento suficiente y directo de su contenido y vigencia, tampoco la ha exigido como fundamento de su calificación. La sujeción de la sucesión a la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, unido a la limitación del reenvío a la Ley española (art. 12.2 Cc y STS 15.11.1996, 21.5.1999 y 23.9.2002), determina que siendo el causante de nacionalidad belga, es al Derecho belga al que hay que acudir para dirimir la posición que a cada uno de los interesados en la operaciones de avalúo, inventario, liquidación y adjudicación de los bienes corresponde. Por tanto, no puede negarse el acceso al Registro de la Propiedad de la escritura en que se documenta las operaciones particionales de los bienes relictos, con base en fundamentos resultantes de la aplicación del Derecho sucesorio español o italiano. Por su parte, la registradora exige el consentimiento de la tía del causante a las operaciones practicadas y lo hace a la vista de la declaración de herederos y de la certificación de herencia incorporadas. Pero de tales documentos no resulta la necesaria intervención, o no, de los herederos legítimos en las operaciones practicadas. Tampoco resulta de la nota de calificación un conocimiento específico de la registradora del Derecho belga. Para suspender la inscripción conforme a la doctrina señalada, la registradora debería haber exigido la acreditación de que, de acuerdo con el Derecho belga, puede ser otorgada unilateralmente la escritura por una de las coherederas en los términos en que se ha efectuado, o haber razonado, tras una indagación del contenido del Derecho sucesorio belga, la imposibilidad de dicha actuación unilateral, con apoyo en las disposiciones legales y/o interpretaciones judiciales oportunas. Pero lo que no procede es negar la inscripción, sin una aseveración de conocimiento de la legislación aplicable, por la no concurrencia de uno de los interesados en la sucesión, o por la existencia de un supuesto derecho de reversión o reserva de los bienes a favor de la línea de la que proceden, pues dicha denegación carece de un fundamento previo, que constituye una premisa lógico-jurídica básica e imprescindible, como es la del conocimiento y cita del Derecho aplicable al caso, el cual, a falta de prueba de su contenido y vigencia, no puede ser desplazado y suplido en sede extrajudicial por el Derecho material español (y menos el italiano), solución que en los procesos propiamente judiciales viene impuesto por las exigencias derivadas del principio de tutela judicial efectiva.

Por todo ello, La DGRN estima el recurso interpuesto y revocar la calificación de la registradora.

[BOE n. 310, de 26.12.2012]

Bibliografía (Artículo doctrinal) - Competencia internacional y aplicación de Derecho extranjero

Competencia internacional y aplicación de ley extranjera. Comentario a las cuestiones de Derecho Internacional Privado de la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Getafe, de 9 de julio de 2010

María Teresa ALCOLADO CHICO, Profesora de Derecho Internacional Privado y Derecho Comunitario. Colegio Universitario «Cardenal Cisneros» y Colegio Universitario de Estudios Financieros (CUNEF), adscritos a la Universidad Complutense de Madrid. Abogado

Diario La Ley, Nº 7942, Sección Doctrina, 11 Oct. 2012

El proceso, del que trae causa la precitada sentencia, presenta varias cuestiones que se enmarcan en el Derecho Internacional Privado y que la autora, en su comentario, pone de relieve analizándolas y valorando la forma en que la resolución judicial las enfoca y soluciona. Son ellas, la competencia judicial internacional en materia de divorcio de extranjeros en España así como las medidas sobre hijos menores, la ley aplicable a tales cuestiones y el procedimiento de prueba de la ley extranjera.

BOE de 18.9.2012

Resolución de 26 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 45, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Nota: El problema deriva de la no inscripción de un escritura autorizada por notario español en la que una persona otorga manifestación y aceptación de la herencia de su esposo, de nacionalidad australiana. El título sucesorio es un testamento abierto «otorgado o suscrito» ante abogado y legitimado por un notario público de Sydney (Australia). Este último certificó que la copia era fiel reflejo de su original y que aparece debidamente apostillada, y en cuyo testamento, tras revocar cualquier voluntad o disposiciones testamentarias anteriores, el citado testador nombraba ejecutora o albacea a su citada esposa, y le dejaba la totalidad de su caudal hereditario, incluyendo bienes inmuebles, muebles y derechos reales de cualquier clase y con independencia de donde estuvieren situados. Presentada al Registro la escritura autorizada por el notario español, fue objeto de calificación negativa, fundamentalmente por no acreditarse la validez del testamento otorgado conforme a la ley personal del causante, ya que supone una excepción a la necesidad de documento público que exige la legislación española para poder ser inscrito. Por su interés, reproduzco a continuación la mayor parte de los fundamentos de Derecho de la Resolución, referidos al tema de la alegación y prueba del Derecho extranjero ante, y por, notarios y registradores: "2. De acuerdo con el inciso inicial del artículo 9.8 del Código Civil, «la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren». Como en el presente caso el testador tiene nacionalidad australiana en el momento de su fallecimiento, su sucesión se regirá por las leyes de ese país. Ahora bien, al tratarse de un país integrado por seis Estados o territorios con legislaciones propias, la determinación de la concreta normativa sobre sucesiones aplicable se realizará de conformidad con sus propias disposiciones (artículo 12.5 del Código Civil). Para saber si el testamento cumple los requisitos exigidos por la ley australiana, ley personal del causante, es necesario previamente que se pruebe de modo muy patente y claro el derecho extranjero y, por tanto, que los documentos que se presentan reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado. Para ello hay que atender a los documentos que se le presentaron al registrador en el momento de calificar y las normas que en ellos constaban. [...] Con el fin de probar el derecho extranjero se presenta una declaración o «Statement» del abogado-notario (solicitor y notario público) en la que hace constar que el «Grant of Legal Probate» es el documento legal emitido por la división correspondiente del Tribunal Supremo de Nueva Gales del Sur «el cual confiere al albacea testamentario la capacidad para recibir las propiedades del caudal hereditario, abonar deudas y distribuir los bienes del mismo a los beneficiarios de acuerdo con las disposiciones del testamento» y después afirma que los tribunales de Nueva Gales del Sur «otorgaran validez a las disposiciones testamentarias del testador tal y como aparecen en el testamento». Esta declaración o «Statement» no contiene una prueba del derecho extranjero, pues en él ni se transcribe el contenido de la norma sobre sucesiones ni tampoco consta en él su vigencia. Ni siquiera tras referirse al «Grant of Probate» explicita por qué no puede obtenerse en el presente caso. Ni hay prueba del texto literal del derecho extranjero ni tampoco una determinación del alcance de este basado en las decisiones de los tribunales. Tampoco hay que pasar por alto que es la firma del mismo abogado-notario que emite el «Statement» sobre la validez del testamento la que figura en el mismo. En este caso no ha quedado acreditado el carácter oficial del que emite el «Statement» –el artículo 36 del Reglamento Hipotecario se refiere a los diplomáticos, cónsules o funcionarios competentes del país de la legislación que sea aplicable–. Nos encontraríamos ante los «otros medios» que menciona el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y que conduce a que deban ser aplicadas subsidiariamente las normas que rigen la aplicación judicial del derecho extranjero. En este caso una jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha exigido el testimonio conforme de dos jurisconsultos del país extranjero en cuestión (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 12 de marzo de 1973, 12 noviembre de 1976 y 23 de octubre de 1992). Tampoco, en ningún momento el abogado-notario australiano se refiere a las normas de Derecho Internacional Privado del Estado de Nueva Gales del Sur, lo que es relevante en orden a establecer la aplicación como lex successionis de un ordenamiento diferente al australiano mediante el mecanismo del reenvío. En efecto, si bien no hay un sistema «australiano» de Derecho Internacional Privado y cada Estado tiene sus propias normas de conflicto, se puede afirmar con carácter general que en materia de sucesiones se aplica a la sucesión mobiliaria la ley del «domicile» del causante en el momento de su fallecimiento, y a la sucesión inmobiliaria la del lugar de situación de los inmuebles. De aquí se deduce que si en la sucesión existen bienes inmuebles radicados en España, hay un reenvío al ordenamiento español; reenvío que debe ser resuelto de acuerdo con el artículo 12.2 del Código Civil tal como ha sido interpretado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre 2002. En definitiva, que, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sucesión podría acabar rigiéndose por el Derecho español; por ejemplo, si la sucesión se refiere exclusivamente a bienes inmuebles sitos en España (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2002). Ahora bien, nada de esto ha sido tenido en cuenta ni por el abogado australiano ni por el notario español. Por otra parte, el notario autorizante de la escritura de manifestación y aceptación de herencia emite una declaración genérica de conocer la legislación australiana en materia de sucesiones. Esta declaración es una peculiaridad que permite tanto a notarios como a registradores aplicar derecho extranjero en base a su propio conocimiento (Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). Este conocimiento por parte del notario dispensa a los particulares que solicitan sus servicios de la necesidad de probar el derecho extranjero pero en modo alguno dispensa de probar dicho derecho y, en especial, los extremos a los que se refiere el artículo 36 del Reglamento Hipotecario ante el registrador. En el presente caso la declaración del notario de conocer el derecho extranjero sin que éste sea probado no cumple con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario como ha declarado esta Dirección General en la Resolución de 2 de marzo de 2012 (2.ª). No puede sostenerse que la simple afirmación del notario de conocer el derecho extranjero pueda vincular al registrador y le obligue a pasar por ella, como pretende el notario autorizante, pues se trata de dos funciones distintas que operan en momentos también diferentes. Los fuertes efectos que derivan de la inscripción registral, artículos 1.3.º, 34, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria exigen que el registrador realice su calificación teniendo en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado y que se pruebe el contenido del derecho extranjero. Pero en muchos casos puede no ser suficiente la cita aislada de textos legales extranjeros sino que habrá de probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia. La complejidad de los ordenamientos jurídicos, en especial cuando responden a tradiciones jurídicas distintas requiere que esta prueba se realice con rigor. No obstante, esto deberá ser examinado en el caso concreto pues hay casos que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa. En la hipótesis de que se hubiera probado el derecho extranjero se podría exigir que si el registrador disiente tuviese, en los fundamentos de derecho de su calificación, tener que desvirtuar los hechos y motivar la discrepancia en cuanto la interpretación del derecho. Pero una declaración de conocimiento, un juicio u opinión del notario como «conozco el derecho extranjero» o «a mi juicio se ajusta el derecho extranjero» no vinculan a las autoridades públicas encargadas de la calificación registral, no suponen ninguna presunción, y por tanto no cabe exigir ninguna motivación especial más allá de la que debe siempre expresar el registrador en todas sus calificaciones con arreglo al artículo 19.2 bis de la Ley Hipotecaria. En definitiva, no sólo no se ha probado el contenido y la vigencia del Derecho sucesorio australiano, concretamente, el del Estado de Nueva Gales del Sur, sino que tampoco se ha hecho lo propio con su sistema de Derecho Internacional Privado, que, tal como ya se ha dicho, es determinante en orden a conocer la existencia de un posible reenvío al ordenamiento español. Por otro lado, tampoco parece que tanto el abogado-notario del Estado de Nueva Gales del Sur, que certifica el Derecho sucesorio, como el notario español autorizante, que manifiesta conocer suficientemente el Derecho australiano, hayan tenido en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado de aquél país de para determinar la lex successionis, dando por supuesta, sin más, la aplicación al caso del Derecho sucesorio del Estado de Nueva Gales del Sur. No obstante, al no haber sido planteado no cabe pronunciarse ahora si la aseveración o informe de un notario o cónsul español, cuando hay más que una simple cita de textos legales y lo que se contienen son juicios u opiniones, así como interpretaciones, puede ser realizada por el mismo notario que autorizó el documento o debe ser otro para evitar la eventual «parcialidad» como acontece en el ámbito judicial. 3. La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario. El precepto comienza diciendo «entre otros medios» lo que supone que no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero pueda hacerse también por medio de la utilización de un informe emitido por dos juristas del país cuyo ordenamiento se prueba, posibilidad admitida por la jurisprudencia, así como del dictamen académico emitido por persona o institución de solvencia en la materia. Por otro lado, al igual que en sede judicial, se ha mantenido tradicionalmente la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, en puridad anteriores a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil)." Por todo lo anterior, se desestima el recurso, confirmándose la calificación del registrador.

[BOE n. 225, de 18.9.2012]

Bibliografía (Revista de revistas) - InDret 2.12

Contribuciones seleccionadas de la Revista jurídica electrónica InDret, publicadas en el núm. 2012-2:

-Bodum USA, Inc. v. La Cafetière, Inc. (Tres apuntes sobre la prueba del Derecho extranjero, los remedios ante el incumplimiento contractual y el concepto de “efficient breach”)
Arturo Muñoz Aranguren, Abogado (Ramón C. Pelayo Abogados)
[obtener artículo]

Este trabajo analiza la Sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones del Séptimo Circuito de EE.UU. en el caso Bodum USA, Inc. v. La Cafetière, Inc. Varias son las cuestiones objeto de examen. En primer lugar, la aplicación del Derecho extranjero, su naturaleza procesal y los medios de prueba más útiles para acreditar su correcta interpretación por parte del Tribunal. En segundo lugar, los diferentes procedimientos probatorios civiles en el derecho continental y en el norteamericano, así como los remedios frente al incumplimiento en el Common Law y en el Civil Law. Finalmente, se evalúa de forma crítica el concepto de incumplimiento contractual eficiente al hilo del voto concurrente del juez Posner.

-Volver a Radbruch. La necesidad de retomar de raíz el diálogo entre common law y Derecho continental, en atención al ejemplo de la justicia penal internacional
Michael Bohlander, Durham University
[obtener artículo]

La justicia penal internacional está en gran medida basada en la extrapolación de la investigación jurídicopenal relativa a los sistemas nacionales. La dificultad de llegar a un denominador común se ve exacerbada por la dicotomía sistemática de los llamados modelos del "common law" y del Derecho continental, que a su vez se ven ahora acompañados por un tercer aspirante: el Derecho internacional público. Cada uno de ellos tiene sus propios métodos para aproximarse a la tarea de resolver problemas jurídicos. Este trabajo pone en cuestión el diálogo entre modelos que ha tenido lugar hasta el momento y formula la interrogante de si es necesario llevar a cabo esta discusión en un plano mucho más básico del que parece haber existido hasta ahora. Ello se hace tomando como ejemplo la relación entre el Derecho alemán y el Derecho inglés y galés, pero los planteamientos y las conclusiones formulados merecen ser tenidos en cuenta para el debate entre los sistemas en su conjunto.

Últimos números: 4.2011, 1.2012.

BOE de 7.5.2012

Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16 a la inscripción de una adjudicación de herencia.

Nota: El problema de DIPr. que se plantea en esta Resolución es el de aplicación del Derecho italiano por el notario autorizante de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia basada en un testamento ológrafo otorgado en Italia por un nacional italiano y referido a bienes situados en territorio español. En la escritura se afirma «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable». La registradora suspendió la inscripción por falta de alegación y prueba del Derecho italiano. La DGRN recuerda en el punto 1 de la Resolución su doctrina sobre el tema:
"1. Como ha dicho anteriormente esta Dirección General (vid. la Resolución de 15 de julio de 2011), la calificación sobre la aplicación del Derecho extranjero queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), también lo ha de ser en el notarial y registral (vid., entre otras, las Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011). Es cierto, no obstante, que este Centro Directivo ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.
Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción."
Nada de ello hizo el notario autorizante, por lo que la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación de la registradora.

Un par de precisiones sobre el tema. La primera es que, como viene siendo costumbre -supongo que por aquello de las facilidades que da el cortar y pegar- la DGRN cita en apoyo de la interpretación del art. 281 LEC jurisprudencia del TS de los años 1989, 1990 y 1999; es decir, toda ella anterior a la existencia del art. 281 LEC.
En segundo lugar, creo que es hora de ir poco a poco matizando las exigencias de la alegación y prueba del derecho extranjero ante notarios y registradores, especialmente cuando se trata de ordenamientos cercanos. Hoy en día, determinar el contenido de las normas sucesorias italianas exige algo tan complejo como un conocido buscador de internet y realizar dos clicks de ratón (si se quiere confirmación del contenido de la norma se repite la operación cuantas veces sea necesario con otras bases de datos). No puede ser que sigamos aplicando sin más ni más y de forma indiscriminada las teorías jurisprudenciales de hace un siglo, cuando no existían las facilidades actuales y, lo que es peor, respondían a unas normas ya derogadas. Luego nos quejamos que al Derecho se le acuse de ir por detrás de la realidad social.

[BOE n. 109, de 7.5.2012]

Study on Foreign Law and its Perspectives for the Future at the European level

La Dirección General de Justicia de la Unión Europea ha publicado un interesante documento elaborado por el Institut suisse de droit comparé. Se trata del estudio titulado The Application of Foreign Law in Civil Matters in the EU Member States and its Perspectives for the Future.

El documento consta de tres partes. La primera, titulada "Legal Analysis", analiza el tratamiento que el tema recibe en cada uno de los Estados miembros, distinguiendo las siguientes cuestiones:

• The Binding Force of the Conflict of Law Rules
• Foreign Law Ascertainment
• Failure of Determination of Foreign Law
• The Control of Correct Application of Foreign Law
• Application of Foreign Law by Non-Judicial Authorities

En la segunda parte ("Empirical Analysis") se aborda el tema en cada Estado miembro en atención a los siguientes puntos:

• Frequency of Resort to Foreign Law
• Treatment of Foreign Law in Practice
• Access to Information on Foreign Law

Finalmente, en la tercera parte ("Recommendations") se contienen las conclusiones generales del estudio, presentadas en torno a las siguientes cuestiones:

• The scope of any European Union initiative
• The introduction of foreign law into legal proceedings, referring essentially to the manner in which the applicability of foreign law is determined
• The establishment of the substance of the applicable foreign law
• The consequences of impossibility of establishment of that substance
• Review by superior instances of the correct application of foreign law and
• The most appropriate approach to these issues when choice of law rules, as well as the foreign laws which they designate as being applicable, fall to be applied by a non-judicial authority.

Agradezco la información al Profesor Andrés Rodríguez Benot (Universidad Pablo de Olavide de Sevilla).

BOE de 1.12.2011

Resolución de 19 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Calvià nº 1 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.

Nota: Los hechos subyacentes son que don M.P.J., de nacionalidad venezolana y residente en España desde 1968, falleció en su domicilio de Alcobendas. El causante estaba casado en únicas nupcias con doña F.C. de P.J., de cuyo matrimonio tenía cuatro hijas. Según certificación del Registro de Actos de Última Voluntad el causante no había otorgado testamento, lo que motivó que se instase la oportuna declaración de herederos por acta de notoriedad autorizada el 18.3.2003, en la que se declararon como únicas herederas del causante, conforme a lo previsto en el art. 9 del Cc español y los arts. 822, 823 y 824 del Cc de Venezuela, a su esposa y a sus hijas, por partes iguales entre ellas. Con posterioridad a esta acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, y al fallecer el abogado de Miami Beach, Florida (USA), D.W.W., se encontraron en sus archivos los originales de los testamentos otorgados el 26.7.1963, por don M.P.J. y por su esposa doña F.P.J.C., firmados en presencia de don D.W.W., en cuyo testamento don M.P.J., entre otros extremos, manifestaba: «…dejo a mi esposa,…,todos mis bienes, muebles e inmuebles, con independencia de dónde estén situados, que pueda tener o poseer a mi muerte o sobre los que tenga o pueda adquirir cualquier derecho o interés, con independencia de que nazcan hijos de nuestro matrimonio con posterioridad al otorgamiento del presente testamento, y estoy seguro de que mi esposa se encargará de que nuestros hijos estén atendidos, tanto mientras ella viva como tras su muerte, de la misma manera que yo me hubiera encargado si hubiera estado vivo. En reconocimiento de los derechos de mis hijos [se expresa el nombre y apellidos de cuatro hijas], cuento con mi mujer para que vele por ellos hasta que cumplan veintiún años y para que actúe con discreción una vez alcancen dicha edad. No constituyo ningún legado específico con tal motivo…» (testimonios de dicho testamento fueron protocolizados notarialmente). Tras ello, las hijas firmaron ante Notario actas de manifestaciones en las que consta la siguiente manifestación: «Que desea respetar escrupulosamente la voluntad de su difunto padre, y por ello acepta plenamente el contenido del testamento otorgado por él en Miami Beach, Estado de Florida, USA, el día 26 de julio de 1963, en el que instituyó heredera universal a su esposa doña F.P.J.C. (madre de la compareciente) y consiguientemente renuncia a cualquier impugnación del mismo.»
En el escrito de calificación del Registrador se afirma: "La legislación aplicable al presente caso es la española por remitirse a ello la correspondiente al difunto (la venezolana, conforme a lo establecido en el apartado 8 del artículo 9 del vigente Código Civil)."
Pues bien, este extremo, que es el relevante a efectos del DIPr., es soslayado por la DGRN con el argumento de que, "a la vista de la escritura y de la calificación registral (cfr. el artículo 326 de la Ley Hipotecaria), no debe abordarse en el presente recurso la pertinencia del reenvío de primer grado o de retorno al Derecho español realizado por el registrador en aplicación del artículo 12.2 del Código Civil (no del 9.8 como señaló en su nota), dado que tal circunstancia no fue alegada por el recurrente".

Me permito solamente recordar que el art. 12.6 del Cc establece de forma taxativa que "los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español". Entiendo, por tanto, que es procedente realizar un control de la correcta aplicación por el Registrador de las normas de conflicto, y sus correspondientes normas de funcionamiento, con independencia de que se alegue o no en el recurso. De lo contrario, se daría cabida a la aplicación facultativa o, incluso, incorrecta de las normas de conflicto por parte de quienes tienen el deber de aplicarlas y, además, de forma correcta. Es más, el Derecho que se ha aplicado al asunto -y por el que resuelve el recurso la DGRN- es el español. ¿Y si hubiese tenido que aplicarse el Derecho sucesorio venezolano (porque no realizaba ningún reenvío de primer grado al ordenamiento español, o porque realizaba un reenvío de segundo grado a un tercer ordenamiento)? ¿Nos tendríamos que tragar el error porque nadie lo ha planteado en el recurso? En definitiva, si hay acuerdo entre partes, Notario y Registrador en cuanto al Derecho aplicable, tenemos que asumir la aplicación incorrecta del sistema de DIPr., a pesar del tenor literal del art. 12.6 Cc. ¿No es esto lo que viene a decir la DGRN?

[BOE n.289, de 1.12.2011]

Bibliografia (Artículos doctrinales)

-«Imperatividad de la norma de conflicto y prueba del Derecho extranjero en los Reglamentos sobre ley aplicable a las situaciones privadas internacionales»
Patricia OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado (Universidad Complutense de Madrid)
en X. Abel Lluch, J. Picó i Junoy, M. Richard González (Dirs.), La prueba judicial. Desafíos en las jurisdicciones civil, penal, laboral y contencioso-administrativa, Editorial La Ley, Madrid, 2010, pp. 477-498.

Sumario: 1.- Aplicación de la norma de conflicto y aplicación del Derecho extranjero en los sistemas procesales estatales: el ejemplo español 1.1. Imperatividad de la norma de conflicto (con carácter general) 1.2. Desconocimiento de la imperatividad en la jurisprudencia española 1.3. Posibilidades de aplicación de oficio del Derecho extranjero 2.- Las normas de conflicto institucionales 2.1. Imperatividad de los reglamentos sobre ley aplicable (en particular) 2.2. Aplicación de la ley extranjera elegida por las partes 2.3. Alcance de la unificación conflictual: admisibilidad de divergencias en los sistemas estatales 3.- Conclusiones

Habida cuenta de las características que revisten los reglamentos europeos, así como de los objetivos que persiguen, la aplicación de las normas de conflicto que contienen ha de considerarse imperativa, también en los Estados miembros cuyo DIPr (de iure o de facto) acoge un sistema conflictual facultativo. En consecuencia, la aplicación del Derecho extranjero reclamado por las normas de conflicto institucionales ha de realizarse de oficio por las autoridades de los Estados miembros, aunque tal posibilidad no esté prevista en el Derecho procesal interno del foro. Y esta obligación de la autoridad de actuar de oficio no puede relajarse aunque la ley aplicada haya sido elegida por las partes, salvo que el legislador institucional así lo disponga de forma expresa. Aunque no quepa otra interpretación de las normas institucionales, de manera que, en puridad, no sea preciso advertir expresamente acerca de la referida imperatividad, ni de la obligación de aplicación de la ley extranjera ex officio, quizás convenga introducir una norma específica en los instrumentos institucionales, para despejar cualquier duda al efecto. Finalmente, pueden quedar en manos de los ordenamientos procesales estatales cuestiones tales como la posibilidad de prescindir de la prueba de la ley extranjera, o la regulación de los medios de prueba admisibles y su fuerza probatoria. Pero resulta necesario dotar de una normativa específica a un aspecto que los Derechos estatales abordan de forma muy dispar, que es la ley que resulta de aplicación cuando la autoridad se encuentre ante la imposibilidad material o legal de aplicar el Derecho extranjero reclamado en un principio por la norma de conflicto.

-Recognition in spain of Parentage Created by Surrogate Motherhood
Patricia OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, PhD, Tenured Lecturer in Private International Law (Complutense University of Madrid)
Yearbook of Private International Law, Volume 12 (2010), pp. 619-637

Summary: I. Introductory remarks A. Surrogate motherhood and reproductive tourism B. Legal situation in Spain II. Legal treatment of the matter before the civil status registers: doctrine of the DGRN A. Methodological issues B. Incidental recognition of the foreign judgment III. Legal treatment of the matter before the courts A. Review of the registration: JPI num. 15 of Valencia of 15 September 2010 B. Principal recognition of the foreign judgment: forum shopping and public policy C. Supranational protection of fundamental rights: ECHR doctrine in Wagner c. Luxembourg IV. Conclusion

Gay couples have complained before the Spanish Government about the different treatment that the entry in the Spanish civil status registers of the birth in a foreign country of children born out of a surrogate mother receives, depending on the sex of the intended parents. In fact, when they are a man and a woman in a procreative age, nothing makes the register authority to suspect that the practice has taken place, and the registration is granted. However, when the intended parents are two men, surrogacy is made evident and the registration is denied. In order to solve this factual (rather than legal) discrimination, the DGRN (which is an administrative body dependent from the Ministry of Justice) could have asked the civil register authorities to reinforce the corroboration of the veracity of the registered facts, so as to avoid that the parent-child relationship enters the civil status registers as a result of the ignorance of reality, i.e., as if the practice had not occurred. But, on the contrary, the DGRN has dictated some instructions, according to which the authorities in charge of the civil status registers might grant the entry of the births, upon recognition of the (compulsory) foreign judgment that created the parent-child relationship. As a result of this political response, the DGRN has left a scenario of legal uncertainty. Should a civil status register authority follow the doctrine of the DGRN and therefore deny the entry because there is no judgment, there would be no practical inconvenient: Spanish courts could uphold the appeal against the dismissal on procedural grounds, but they would not order the registration, as there are other reasons to refuse the recognition of the parent-child relationship. But if a foreign ruling is submitted with the application, the entry could be granted after its automatic recognition according to the specific requirements provided for by such doctrine. In this case, if an appeal before the Spanish courts is lodged, it is very probable that they would cancel the registration, since they would take into account different requirements for recognition of the foreign ruling. In particular, it is very likely that they consider that the intended parents have committed fraudulent forum shopping when they resorted to the foreign courts, and that the recognition is contrary to the Spanish public policy. The actual situation shows the opportunity of rethinking the reasons to uphold the ban in Spain. If these reasons are still valid, surrogate motherhood is to be considered contrary to Spanish public policy, and the recognition of the parental relationship created by means of this practice is to be granted only by means of the attenuation or relativization of the exception. To this respect, only the doctrine of the ECHR in Case Wagner v. Luxembourg could oblige the courts to the recognition of the parentage. But if these reasons are not longer convincing, it is time for the law-maker to act. A new Spanish law on the ART should be enacted, so as to regulate the practice in Spain, and the requirements for the recognition of its legal consequences, when fulfilled abroad.

BOE de 29.9.2011

-Resolución de 22 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Nota: La Resolución afecta a la inscripción de una finca a favor de un nacional marroquí casado en régimen de separación de bienes, constando en el Registro que adquirió una mitad indivisa de la misma, siendo soltero, y posteriormente la otra mitad, como consecuencia de la disolución de la comunidad. En el momento de la disolución ya estaba casado, por lo que compareció su esposa y declaro que estaban casados en régimen de separación de bienes, afirmando ambos cónyuges que el dinero empleado era de carácter privativo. En una posterior inscripción de hipoteca consta que la finca constituye la vivienda familiar, habiendo dado la esposa su consentimiento a dicho gravamen.
Se presenta mandamiento judicial en el que, en ejecución de títulos judiciales se embarga la finca y se notifica el embargo a la esposa. La registradora suspendió la inscripción por entender que debería acreditarse la legislación marroquí y seguirse lo que disponga, y, de no ser así, debe demandarse también a la esposa.

La DGRN acepta el recurso interpuesto contra la denegación de la registradora, basándose en los siguientes argumentos:
"2. [...] En presencia de supuestos de tráfico externo como el presente, el criterio del artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario evidentemente se mantiene, en la medida en que se trata de una regla procesal y, en consecuencia, sometida al juego de la lex fori, pero la verificación del requisito material previo de aplicación de la regla, esto es, que el régimen económico del matrimonio sea uno de comunidad de bienes, únicamente podrá constatarse mediante la previa aplicación de la norma de conflicto contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil. Por tanto, si como consecuencia del juego de las mencionadas normas de conflicto no se verifica tal requisito, el recurso a la solución prevista en el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario quedaría descartado y el embargo únicamente podría anotarse si se hubiera emplazado a ambos cónyuges.
Resulta indudable [...] que desde un punto de vista estrictamente dogmático, el momento relevante para la acreditación del régimen económico debería ser el de la inscripción de la adquisición de un bien por extranjero casado, a fin de inscribir éste según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.a) del Reglamento Hipotecario. Sin embargo, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea tal prueba, y, por otro, que lo determinante en el momento de la disposición del bien será el régimen aplicable en tal momento, y no el régimen vigente en la adquisición, este Centro Directivo primero y el artículo 92 del Reglamento Hipotecario tras la reforma de 1982 después, asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición con una referencia al régimen aplicable, y demorando la prueba para el momento de la enajenación.
Por otro lado, en el caso de que no se acredite el contenido del ordenamiento extranjero designado por el artículo 9.2, la solución debe ser la misma para aquellos casos en los que el régimen económico que se derive de la aplicación del mencionado precepto sea un régimen de separación de bienes, es decir, la denegación de la anotación del embargo. En supuestos de esta naturaleza no resulta posible acreditar la sumisión del matrimonio a un régimen de comunidad de bienes y, en consecuencia, tampoco podría acudirse a la regla especial prevista en el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario.
Con relación a esta última cuestión, esto es, la acreditación del ordenamiento extranjero, debe recordarse que este Centro Directivo ya ha afirmado de forma reiterada que, al igual que en el ámbito procesal el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo ha de ser también en el registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011). Ahora bien, también se ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados quedan como subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. Pues bien, una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta, sin que pueda aplicar, tal y como sostiene la jurisprudencia mayoritaria para los procedimientos judiciales, el ordenamiento sustantivo español. Por tanto, en el caso de que no se acrediten las normas aplicables y ante la imposibilidad de conocer el régimen económico del matrimonio, el único modo de evitar la indefensión del cónyuge no deudor consiste en dirigir la demanda contra ambos cónyuges.
Es cierto que esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 de la Ley Hipotecaria [sic.]) pueden realizar bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la Ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero y 1 de marzo de 2005, y 20 de enero de 2011). Sin embargo, es necesario tener presente que la indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero es una simple potestad del registrador, sin que tal tarea constituya en absoluto para él una obligación.
3. Sin embargo, en el presente supuesto debe llegarse a la solución contraria, ya que aquí se trata de un bien privativo del embargado que constituye la vivienda familiar [...]."

-Resolución de 28 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Rosas nº 2 a inscribir una escritura de manifestación de herencia.

Nota: Los hechos que dieron lugar a este recurso se referían a una escritura mediante la que se formalizó la liquidación de una sociedad conyugal integrada por dos cónyuges de nacionalidad rusa y domiciliados en Rusia, previamente disuelta por fallecimiento del esposo, así como la aceptación y adjudicación de los bienes hereditarios dejados por el causante en favor de la viuda. Se incorporaron a la escritura copias del certificado de defunción del citado causante, expedido por autoridad registral rusa, y un denominado «certificado de derecho a la herencia por ley», expedido por un notario ruso, en el que se certifica que «según lo establecido en el artículo 1142 del Código Civil de la Federación Rusa, la heredera de los bienes de don S.A.T., fallecido el 10 de abril del año 2010, sean en lo que consistieren y donde quiera que se encuentren, es su esposa doña I.A.T.». Se acompaña asimismo traducción de ambos documentos a idioma español –sin que conste autor ni fidelidad de la traducción–, y la correspondiente apostilla respecto del certificado de defunción del causante. No se acompaña certificado del Registro de Actos de Última Voluntad, ni ruso ni español.
Por otra parte, no consta en la documentación calificada si el causante tenía hijos, descendientes o ascendientes y, en caso de haberlos, cuáles son los derechos que pudieran corresponderles en la herencia del causante conforme a la legislación rusa; no consta si el causante había otorgado testamento en Rusia o en España; asimismo, en la escritura calificada tampoco consta manifestación del notario autorizante relativa a su conocimiento de la legislación rusa.
Se suspendió la inscripción por entenderse que, conforme a lo dispuesto por los art. 9.8 del Código Civil, 14 de la Ley Hipotecaria y 36 de su Reglamento, es preciso probar y acreditar el contenido del Derecho extranjero, por alguno de los medios recogidos en este último artículo, respecto de los siguientes extremos: a) que el derecho aplicable a la sucesión de los bienes inmuebles del causante radicados en España es la legislación rusa; b) que el certificado aportado constituye título sucesorio conforme a la ley aplicable; y c) la naturaleza y régimen, conforme a la ley aplicable, de los eventuales derechos legitimarios que pudieran existir.

Los argumentos de la DGRN para aceptar parcialmente el recurso son los siguientes:
"4. [...] conforme a reiterada doctrina de este Centro Directivo, la aplicación a un supuesto concreto de una determinada legislación extranjera queda sometida necesariamente a su acreditación ante el registrador ya que, como en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), también lo ha de ser en el notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 y 21 de enero de 2011). Es cierto, no obstante, que este Centro Directivo ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados quedan como subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario [...]. La enumeración [contenida en dicho precepto] no contiene un numerus clausus de medios de prueba, como se desprende del hecho de que el precepto afirme que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios» mediante estos mecanismos. Asimismo, en el caso concreto de los informes elaborados por Cónsules, Diplomáticos o funcionarios extranjeros, evidentemente deberán ser considerados como documentos extranjeros, si bien no se les serán exigibles inexcusablemente los requisitos de legalización y traducción impuestos por los artículos 4 de la Ley Hipotecaria y 36 del Reglamento Hipotecario para que el registrador pueda hacer uso de ellos en su calificación ya que tales preceptos se refieren únicamente a los documentos que hayan de ser inscritos. Cuestión distinta será el valor que confiera el registrador en su tarea calificatoria a los documentos que no cumplan tales requisitos.
Por otro lado, al igual que en sede judicial, se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981, 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.
5. En el presente supuesto, la calificación negativa de la registradora se basa, en concreto, en la necesidad de acreditar el derecho extranjero en cuanto a tres extremos: que el derecho aplicable a la sucesión de los bienes inmuebles del causante radicados en España es la legislación rusa; que el certificado aportado constituye título sucesorio conforme a la ley aplicable; y la naturaleza y régimen, conforme a la ley aplicable, de los eventuales derechos legitimarios que pudieran existir. Y en aplicación de la doctrina antes expuesta no puede confirmarse la calificación, respecto al primero de los tres extremos señalados, pues la determinación de cual haya de ser la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro, en este caso al registrador, ya que no debe ser objeto de confusión la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con la obligatoriedad de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, conforme al artículo 12.6 del Código Civil, norma que, como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 20 de enero de 2011, impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto, en este caso el artículo 9.8 del Código Civil.
En cuanto a los otros dos extremos, por el contrario, se ha de confirmar la calificación, pues sin la previa acreditación del contenido y vigencia del Derecho ruso no puede calificarse, en los términos exigidos por la legislación española (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes), la validez de los actos documentados, pues ni consta que el certificado notarial extranjero aportado sea el título sucesorio, en el sentido de título inscribible por ser aquel en el que funda inmediatamente su derecho la persona a favor de la cual se pide la inscripción (cfr. artículo 14 de la Ley Hipotecaria), ni los posibles derechos a la herencia de los eventuales legitimarios o herederos forzosos del causante, en caso de haberlos. En definitiva, faltan elementos básicos del Derecho extranjero aplicable, sin que la ausencia de acreditación ante la registradora haya sido suplida ni por declaración de su conocimiento por el propio notario autorizante del documento, ni por ningún otro medio previsto por el ordenamiento jurídico español (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 36 del Reglamento Hipotecario). Tampoco, la registradora calificante ha dispensado de tal acreditación por tener conocimiento suficiente y directo del contenido y vigencia de tal legislación extranjera.

-Resolución de 2 de agosto de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por la registradora de la propiedad de Callosa d'En Sarriá, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Nota: Los hechos que motivaron la presente resolución son análogos a los resueltos en la Resolución de 7 de julio de 2011: debe decidirse si para inscribir en el Registro de la Propiedad una escritura de aceptación y adjudicación de herencia de un causante holandés, en la que la notaria autorizante hace constar que conoce la legislación holandesa, es suficiente que se incorporen a la escritura determinados documentos (el acta de declaración de herederos, el certificado del Registro de Capitulaciones holandés así como copia de la escritura de capitulaciones del causante y su esposa), redactados en idioma holandés y haga la notaria traducción parcial de los mismos a lengua española declarando que en lo omitido no hay nada que altere, modifique o condicione lo transcrito; o, si por el contrario, como exige la registradora en su escueta calificación, debe la notaria realizar una traducción total de dichos documentos.

Puesto que los argumentos utilizados ahora son prácticamente un cortar y pegar de los utilizados en la Resolución de 7 de julio, me remito a lo que ya dije en su momento en la entrada de este blog del día 11.8.2011.

[BOE n. 235, de 29.9.2011]