BOE de 1.12.2011

Resolución de 19 de octubre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Calvià nº 1 a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.

Nota: Los hechos subyacentes son que don M.P.J., de nacionalidad venezolana y residente en España desde 1968, falleció en su domicilio de Alcobendas. El causante estaba casado en únicas nupcias con doña F.C. de P.J., de cuyo matrimonio tenía cuatro hijas. Según certificación del Registro de Actos de Última Voluntad el causante no había otorgado testamento, lo que motivó que se instase la oportuna declaración de herederos por acta de notoriedad autorizada el 18.3.2003, en la que se declararon como únicas herederas del causante, conforme a lo previsto en el art. 9 del Cc español y los arts. 822, 823 y 824 del Cc de Venezuela, a su esposa y a sus hijas, por partes iguales entre ellas. Con posterioridad a esta acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, y al fallecer el abogado de Miami Beach, Florida (USA), D.W.W., se encontraron en sus archivos los originales de los testamentos otorgados el 26.7.1963, por don M.P.J. y por su esposa doña F.P.J.C., firmados en presencia de don D.W.W., en cuyo testamento don M.P.J., entre otros extremos, manifestaba: «…dejo a mi esposa,…,todos mis bienes, muebles e inmuebles, con independencia de dónde estén situados, que pueda tener o poseer a mi muerte o sobre los que tenga o pueda adquirir cualquier derecho o interés, con independencia de que nazcan hijos de nuestro matrimonio con posterioridad al otorgamiento del presente testamento, y estoy seguro de que mi esposa se encargará de que nuestros hijos estén atendidos, tanto mientras ella viva como tras su muerte, de la misma manera que yo me hubiera encargado si hubiera estado vivo. En reconocimiento de los derechos de mis hijos [se expresa el nombre y apellidos de cuatro hijas], cuento con mi mujer para que vele por ellos hasta que cumplan veintiún años y para que actúe con discreción una vez alcancen dicha edad. No constituyo ningún legado específico con tal motivo…» (testimonios de dicho testamento fueron protocolizados notarialmente). Tras ello, las hijas firmaron ante Notario actas de manifestaciones en las que consta la siguiente manifestación: «Que desea respetar escrupulosamente la voluntad de su difunto padre, y por ello acepta plenamente el contenido del testamento otorgado por él en Miami Beach, Estado de Florida, USA, el día 26 de julio de 1963, en el que instituyó heredera universal a su esposa doña F.P.J.C. (madre de la compareciente) y consiguientemente renuncia a cualquier impugnación del mismo.»
En el escrito de calificación del Registrador se afirma: "La legislación aplicable al presente caso es la española por remitirse a ello la correspondiente al difunto (la venezolana, conforme a lo establecido en el apartado 8 del artículo 9 del vigente Código Civil)."
Pues bien, este extremo, que es el relevante a efectos del DIPr., es soslayado por la DGRN con el argumento de que, "a la vista de la escritura y de la calificación registral (cfr. el artículo 326 de la Ley Hipotecaria), no debe abordarse en el presente recurso la pertinencia del reenvío de primer grado o de retorno al Derecho español realizado por el registrador en aplicación del artículo 12.2 del Código Civil (no del 9.8 como señaló en su nota), dado que tal circunstancia no fue alegada por el recurrente".

Me permito solamente recordar que el art. 12.6 del Cc establece de forma taxativa que "los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español". Entiendo, por tanto, que es procedente realizar un control de la correcta aplicación por el Registrador de las normas de conflicto, y sus correspondientes normas de funcionamiento, con independencia de que se alegue o no en el recurso. De lo contrario, se daría cabida a la aplicación facultativa o, incluso, incorrecta de las normas de conflicto por parte de quienes tienen el deber de aplicarlas y, además, de forma correcta. Es más, el Derecho que se ha aplicado al asunto -y por el que resuelve el recurso la DGRN- es el español. ¿Y si hubiese tenido que aplicarse el Derecho sucesorio venezolano (porque no realizaba ningún reenvío de primer grado al ordenamiento español, o porque realizaba un reenvío de segundo grado a un tercer ordenamiento)? ¿Nos tendríamos que tragar el error porque nadie lo ha planteado en el recurso? En definitiva, si hay acuerdo entre partes, Notario y Registrador en cuanto al Derecho aplicable, tenemos que asumir la aplicación incorrecta del sistema de DIPr., a pesar del tenor literal del art. 12.6 Cc. ¿No es esto lo que viene a decir la DGRN?

[BOE n.289, de 1.12.2011]