BOE de 23.9.2011

-Resolución de 15 de septiembre de 2011, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 12/2011, de 26 de agosto, por el que se modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para la aplicación del Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques y se regulan competencias autonómicas en materia de policía de dominio público hidráulico.

Nota: Lamentablemente, el Congreso de los Diputados ha dado el visto bueno sin más a esta criticable disposición, que genera multitud de problemas en nuestro ordenamiento jurídico.
Es lamentable ver el desconocimiento que del tema tenían los intervinientes en la sesión del Pleno del Congreso de los Diputados para proceder a su convalidación. Como muestra baste señalar la intervención de la Ministra de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, que declaró que "con el real decreto-ley anticipamos una respuesta normativa a una posible laguna que, de no actuar ya, podría generarse por la superposición de efectos a que acabo de hacer referencia, y ello con el objetivo último de garantizar el embargo preventivo de los créditos marítimos de los buques que enarbolen pabellón de un Estado que no sea parte del Convenio de 1999, que sustituyó al de 1952 y que deviene en inaplicable el 28 de marzo de 2012 como consecuencia de la denuncia que España formalizó. Por tanto, nuestro objetivo es asegurar el cobro de créditos marítimos de los buques que enarbolen pabellón de aquellos Estados que no hayan ratificado el convenio de 1999 y que, sin esta modificación que presentamos a la Cámara, quedarían sin norma aplicable que nos permitiera perseguir tal crédito".
¿Dónde se dice que el Convenio de 1999 sustituye al de 1952? ¿En qué BOE se ha publicado la denuncia del Convenio de 1952, que parece produce efectos el 28.3.2012? ¿De quién es la culpa de que el Convenio de 1999 no se aplique a buques con pabellón de Estados no miembros sino del Gobierno que planteó una absurda reserva restrictiva a su ámbito de aplicación? ¿Cómo podemos generalizar el régimen de embargos del Convenio de 1999 cuando previamente hemos reservado que unicamente lo aplicaremos a los buques con bandera de un Estado miembro? ¿Qué sentido tiene esta reserva? ¿Qué sucede con el solapamiento de fuentes en la misma materia entre el 14.9.2011, fecha de entrada en vigor del Convenio de 1999, y el 28.3.2012, fecha de entrada en vigor de la modificación? ¿Qué pasa con los embargos de buques que sean "nacionales" (buque con pabellón español y que esté en aguas jurisdiccionales españolas)? ¿Alguien explicó a la Ministra, y al resto de intervinientes, el tema?
Sobre el Real Decreto-ley 12/2011 y su criticable y discutible contenido véase la entrada de este blog del día 30.8.2011.

-Resolución de 15 de julio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Sant Vicenç dels Horts nº 2 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Nota: El objeto del recurso resuelto por esta Resolución es determinar si es inscribible o una escritura de constitución de hipoteca de una finca radicada en Cataluña, constituida por quienes la adquirieron por mitades indivisas, que son de nacionalidad portuguesa y vecinos de Cataluña. La finca fue adquirida por un divorciado y por una casado "en el régimen legal de Portugal", sin que conste el nombre de su cónyuge, ni éste intervenga en la escritura, ni resulte acreditado el Derecho extranjero aplicable para realizar actos dispositivos conforme a su régimen económico matrimonial. En la escritura de constitución de hipoteca se afirma que "la compraventa que precede y este préstamo hipotecario conforman un acto o negocio jurídico complejo". La registradora suspendió la inscripción al considerar que era necesario justificar que según el Derecho extranjero aplicable no es preciso el consentimiento del cónyuge del compareciente casado para llevar a cabo actos dispositivos, como la constitución de una hipoteca a favor de tercero, sobre una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial.

Sobre el tema, la DGRN realiza las siguientes consideraciones:
"2. [...] [...] Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico matrimonial esté sujeto a una Ley extranjera la regla es la misma pues la finalidad de publicar una situación jurídica cierta, de conformidad con el principio de especialidad, no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión empero es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para este Centro Directivo. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del Reglamento Hipotecario."
"Por otro lado, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. [...] El notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable."
"Ahora bien, en el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición no es posible mantener la indeterminación y en consecuencia debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado este Centro Directivo en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3 de enero de 2003 y 26 de febrero de 2008) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del Reglamento Hipotecario difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable al caso concreto, en cuanto a las reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone. Dicho régimen no se aplicará, según el criterio sentado en las citadas Resoluciones, si la enajenación o el gravamen se realiza contando con el consentimiento de ambos cónyuges (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa)."
"3. [...] De acuerdo al artículo 9.2 del Código Civil, la ley aplicable respecto del contratante casado sería la portuguesa como la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo y, por tanto, para otorgar la escritura pública por la que se hipoteca la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el notario y la registradora, deben conocer el régimen económico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas."
[...] [...] "4. La aplicación al presente supuesto de la legislación portuguesa queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), también lo ha de ser en el notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011). Es cierto, no obstante, que este Centro Directivo ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son como subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial."
"La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. [...] La enumeración expuesta no contiene un "numerus clausus" de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse "entre otros medios", por los enumerados."
"Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981, y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción."

[BOE n. 229, de 23.9.2011]